- Jurisprudência: Parecer do procurador em MT, João Batista de Almeida, em apelação sobre o art. 478, I, CPP
Confraria do Júri
Abaixo, parecer da lavra do procurador de Justiça em Mato Grosso, João Batista de Almeida, na apelação criminal 21330/2009, comarca de Cuiabá, MT. O procurador requer a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 478, I, CPP
Sumário: Recurso de apelação – Júri popular – Acusado condenado pelo cometimento do crime previsto no art. 121, §2º, I e IV c/c o art. 211 c/c o art. 69, todos do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 15 (quinze) anos e 06 (seis) meses de reclusão – Inconformismo da defesa – PRELIMINAR: Pré-questionamento expresso – Preliminar de declaração incidental, via difusa, de inconstitucionalidade, do art. 478, I, do CPP, arguida pelo órgão ministerial de segundo grau, como custos legis – Inconstitucionalidade evidenciada – Recurso improvido – PRELIMINARES DO APELANTE: 1ª Preliminar: pretendida a anulação do julgamento ante a não observância da vedação imposta pelo art. 478, I, do CPP - 2ª Preliminar: pretendida a anulação do julgamento sob a alegação de violação do art. 155 c/c o art. 399, §2º do CPP, questionando-se a materialidade do crime – Preliminares impertinentes – Pela rejeição de ambas – 3ª Preliminar: Pretendida a declaração da extinção da punibilidade, ante o advento da prescrição relativa ao crime de ocultação de cadáver – Pretensão procedente - Ocorrência da prescrição – NO MÉRITO - Pretende a redução da pena do crime de homicídio para o mínimo legal - Pena que se mostra proporcional e suficiente à repressão ao crime – Redução descabida - Improvimento - Pelo provimento parcial do recurso, para, tão somente, declarar a incidência da prescrição relativa ao crime de ocultação de cadáver.
COLENDA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Eminente Relator,
Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela defesa de XXXXXXXXXX, contra a decisão proferida pelo Tribunal do Júri da comarca da Capital/MT, que condenou-o como incurso nas sanções do art. 121, §2º, incisos I e IV c/c o art. 211 c/c o art 69, todos do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 15 (quinze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, conforme se depreende das fls. 1186 a 1191.
Consta da denúncia que, por volta das 21 horas, entre o final do mês de outubro e o início do mês de novembro de 1998, o acusado Genildo e terceiras pessoas chegaram até o sítio de propriedade do apelante, localizado às margens da rodovia que liga São José dos Quatro Marcos a Araputanga, na estrada da fazenda “Três Corações”, daquele município, local também conhecido como “Barreirão”, valendo-se de um veículo S-10, de cor branca, cabine dupla e acompanhados da vítima.
Ao chegarem próximo da residência da propriedade rural, o acusado, terceira pessoa e a vítima desceram para os lados de uma moita de bambu, local onde o acusado e terceira pessoa efetuaram disparos de arma de fogo contra a vítima, matando-a, depois fizeram um buraco onde colocaram o corpo da vítima, nele atearam fogo e após queimado, enterram-no.
Denúncias efetuadas ao GAECO, levaram às diligêncas no local, sendo encontrados os restos mortais.
Após regular instrução criminal, o acusado foi pronunciado e submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri, sendo absolvido e colocado em liberdade. (fls. 550/551)
Da decisão do Conselho de Sentença, interpôs o Ministério Público recurso de apelação, sendo provido, determinando, assim, a submissão do acusado a novo julgamento, que, realizado culminou com a condenação do ora apelante.
Inconformado, pleitea o d. defensor, em preliminares, a anulação do julgamento pelo Tribunal do Júri, alegando ferimento ao disposto no art. 478, I do CPP, posto que o d. Promotor de Justiça, nos debates, fez referências a decisões desfavoráveis ao réu, e, ainda, a nulidade do julgamento face a violação ao art. 155 c/c o art. 399, § 2º, do CPP, aduzindo que não existem nos autos provas da materialidade do delito.
No mérito, requer a redução da pena do crime de homicídio para o mínimo legal e a declaração da prescrição quanto a ocultação de cadáver.
Em contrarrazões, o representante ministerial refuta as argumentações apresentadas, exceto a da ocorrência da prescrição, requerendo o desprovimento do recurso (fls. 1238 a 1257).
O recurso é tempestivo e preenche os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido.
É o relato, em síntese.
1. Preliminarmente – Pré-questionamento expresso - Arguo, como custos legis, a declaração incidental de inconstitucionalidade, em controle difuso, do art. 478, inc. I, do Código de Processo Penal.
Acerca do cabimento da preliminar ora aventada, trago à colação o magistério do insigne Luís Roberto Barroso, verbis.
“...Diz-se que o controle é difuso quando se permite a todo e qualquer juiz ou tribunal o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma e, conseqüentemente, sua não-aplicação ao caso concreto levado ao conhecimento da corte
(...)
Assim, na modalidade de controle difuso, também chamado sistema americano, todos os órgãos judiciários, inferiores ou superiores, estaduais ou federais, têm o poder e o dever de não aplicar as leis inconstitucionais nos casos levados a seu julgamento. (...)Diz-se controle incidental ou incidenter tantum a fiscalização constitucional desempenhada por juízes e tribunais na apreciação de casos concretos submetidos a sua jurisdição. É o controle exercido quando o pronunciamento acerca da constitucionalidade ou não de uma norma faz parte do itinerário lógico do raciocínio jurídico a ser desenvolvido. Tecnicamente, a questão constitucional figura como questão prejudicial, que precisa ser decidida como premissa necessária para a resolução do litígio. A declaração incidental de inconstitucionalidade é feita no exercício normal da função jurisdicional, que é a de aplicar a lei contenciosamente.
(...)
Também pode suscitar a questão constitucional o Ministério Público quando seja parte ou oficie como custos legis, bem como terceiros que tenham intervindo legitimamente (assistente, litisconsorte, opoente). E, por fim, também o juiz ou o tribunal, de ofício, quando tenham as partes silenciado a respeito. Na instância ordinária, tanto em primeiro como em segundo grau de jurisdição, pode o órgão judicial suscitar a inconstitucionalidade de norma aplicável à hipótese, não se operando a respeito a preclusão. (...) A questão constitucional pode ser levantada em processos de qualquer natureza, seja de conhecimento, de execução ou cautelar.
(...)
O controle incidental de constitucionalidade pode ser exercido em relação as normas emanadas dos três níveis de poder, de qualquer hierarquia, inclusive anteriores à Constituição. O órgão judicial, seja federal ou estadual, poderá deixar de aplicar, se considerar incompatível com a Constituição, lei federal, estadual ou municipal, bem como quaisquer atos normativos, ainda que secundários, como o regulamento, a resolução ou a portaria. (...) a questão constitucional é uma questão prejudicial: porque ela precisa ser decidida previamente, como pressuposto lógico e necessário da solução do problema principal.
(...)
O controle incidental de constitucionalidade é um controle exercido de modo difuso, cabendo a todos os órgãos judiciais indistintamente, tanto de primeiro como de segundo grau, bem como aos tribunais superiores. Por tratar-se de atribuição inerente ao desempenho normal da função jurisdicional, qualquer juiz ou tribunal, no ato de realização do Direito nas situações concretas que lhes são submetidas, tem o poder-dever de deixar de aplicar o ato legislativo conflitante com a Constituição(...) Singularmente, a faculdade do juízo monocrático de primeiro grau de negar aplicação à norma que repute inconstitucional é desempenhada com mais plenitude e singeleza que a competência dos tribunais para a mesma providência. É que, para a declaração incidental de inconstitucionalidade, os tribunais sujeitam-se ao princípio da reserva do plenário (CF, art. 97).
(...)
A matéria é regida pelos arts. 480 a 482 do Código de Processo Civil. A declaração incidental de inconstitucionalidade perante o tribunal é feita em duas etapas: a primeira perante o órgão fracionário e a segunda perante o pleno ou órgão especial. De fato, arguida a inconstitucionalidade – por qualquer das partes, pelo Ministério Público, pelo juiz de 1º grau, pelo relator ou por um de seus pares – o relator, submeterá a questão à turma, câmara, grupo de câmaras, seção ou qualquer outro órgão do tribunal ao qual incumba proceder o julgamento do caso. Se a arguição for rejeitada, o processo prosseguirá regularmente, com a aplicação da norma questionada, cuja eficácia não terá sido afetada. Se, todavia o órgão fracionário acolher a arguição de inconstitucionalidade – isto é, se considerar que a norma indigitada é inconstitucional – lavrará acórdão nesse sentido e encaminhará a questão para ser submetida ao tribunal pleno ou ao órgão especial, ficando o processo suspenso no órgão fracionário. O tribunal, então, deliberará a respeito, observado o quorum de maioria absoluta para a declaração de inconstitucionalidade (CF, art. 97).
Declarada ou não a inconstitucionalidade, o julgamento será retomado no órgão fracionário, tendo como premissa lógica a decisão proferida pelo tribunal: se a norma tiver sido declarada inconstitucional, não será aplicada. Na hipótese contrária, incidirá regularmente sobre o caso concreto. (O controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro, 3. ed., São Paulo:Saraiva, 2008, pp. 46 a 49 e 82 a 90) (grifos do autor)
A questão constitucional aqui posta recai sobre o art. 478, inc. I, do Código de Processo Penal, cuja redação dispõe que: “Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado”
O legislador, ao fazer inserção em lei ordinária, proibindo aquilo que a Constituição não proibe e, o que é mais grave, vedando o que a Carta Magna permite, violou frontalmente a Lei Maior, não podendo, pois, tal dispositivo ter eficácia no universo jurídico, mormente no Tribunal do Júri, que, conforme afirma Roberto Delmanto Júnior, “... o Tribunal do Júri, ao garantir a efetiva participação dos cidadãos no âmago de uma das mais importantes e fundamentais funções do Estado, qual seja, a da prestação jurisdicional, é, em si, expressão máxima de Democracia” (1)
Estatui a Carta Magna: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5º, LV), e, mais, “são inadimissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (art. 5º, LVI). E, ainda, “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem” (art. 5º, LX)
Assim, o disposto no art. 478, I, do CPP, fere de morte o contraditório garantido constitucionalmente, e cerceia a ampla exposição de provas obtidas licitamente no próprio âmbito do judiciário.
A respeito, trago a lume manifestações doutrinárias que questionam a constitucionalidade de tal vedação.
“Referências proibidas: introduziu-se uma vedação extravagante, passível de gerar nulidade ao processo. Proíbe-se qualquer menção ao silêncio do acusado, às algemas durante os debates, à sentença de pronúncia ou ao acórdão que o confirme, sob pena de nulidade, seja por qual motivo for. Não vemos sentido para tanto. Em primeiro lugar, fere-se o direito da parte de argumentar, como bem quiser, em torno das provas existentes nos autos. A decisão de pronúncia e o acórdão, afinal, fazem parte do acervo documental dos autos e não há qualquer lógica em se impedir que a parte deles possa fazer uso. Se a pronúncia ou o acórdão for prolatado em termos inadequados, deve ser anulado e refeito sob o prisma ideal. Entretanto, proibir a parte de fazer referência a importantes decisões constantes dos autos é medida completamente inadequada. A vedação imposta pelo art. 478 é inconstitucional. Cerceia-se o direito de qualquer das partes explorar as provas lícitas constantes dos autos. Somente as ilícitas é que estão vedadas pela Constituição Federal (art. 5º, LVI). Por isso, a contrário senso, são admissíveis no processo todas as provas obtidas por meios lícitos.
(...)
Poder-se-ia dizer que a decisão de pronúncia (ou o acórdão que a confirme) não constitui prova, mas apenas um ato jurisdicional. Porém , ainda que assim possa ser considerada, na essência, cuida-se de um documento entranhado nos autos, que serve, sim, de prova de um fato relevante. Afinal, o acusado foi pronunciado para ser julgado pelo Tribunal Popular. Do mesmo modo é possível demonstrar que quem pode o mais, pode o menos. Em outros termos, se as provas somente podem ser afastadas dos autos se forem ilícitas e são elas que visam à demonstração dos fatos imputados ao réu, naturalmente, as provas lícitas devem permanecer para utilização pelas partes. Por isso, as decisões proferidas (pronúncia e acórdão), que constituem a consagração do exame das provas, não podendo ser extirpadas por vontade do legislador ordinário. Ademais, há outro princípio constitucional, regente do Tribunal do Júri, que é a soberania dos veredictos. Os jurados têm direito de tomar conhecimento de todo conteúdo do processo, o que lhes garante a autêntica soberania para julgar. Logo, é inócua a vedação imposta pela Lei 11.689/2008.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 8. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pp. 802/3) (grifos do autor).
“O art. 478 traz inovação um tanto polêmica e, de resto, de difícil aplicação prática (...) Procura dessa maneira, disciplinar a postura das partes, indicando o que não pode ser comentado, impondo, assim, verdadeira e inaceitável censura (...) Imaginemos, por outro lado, uma decisão de pronúncia que, afastando as qualificadoras incluídas na inicial, remeteu o acusado a Júri pelo homicídio simples. Tal decisão, em nosso exemplo, além de aplacar a ânsia acusatória, ainda fez forte menção à legítima defesa, transferindo, porém, na dúvida, para o Júri a decisão final. Por qual motivo uma defesa exercida em sua plenitude, por força de mandamento constitucional, não poderá fazer menção à duvida que assolou o juiz togado ou ao apetite exagerado do acusador? Demais disso, nada impede que o tema abordado por uma parte seja, na réplica ou na tréplica, refutado pela parte adversa. E mesmo, de pronto, por meio de apartes. Essa é a essência do Júri, um tanto tolhida pela inovação em comento” (GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Comentários às reformas do Código Penal e da Lei de Trânsito, São Paulo:Revista dos Tribunais, 2008, pp. 206-7).
“A duvidosa constitucionalidade do art. 478: fonte de nulidades. Várias são as questões a serem consideradas na análise da nova redação do art. 478 do CPP
(...)
Faltou legisprudência ao legislador. A redação do art. 478, do CPP, por voluntariosa que seja, acaba por promover grande confusão processual a ensejar as mais disparatas e variadas situações fomentadoras de nulidades. Como, pois, não se fazer referência à decisão de pronúncia ou decisões posteriores como argumento de autoridade, se é ela, em última hipótese, o ato jurisdicional responsável – por isso, com manifesta “autoridade” – e inaugural da fase do judicium causae no solene momento do julgamento? De outra parte, em que sentido se utiliza a expressão, ou melhor, o que configura, afinal, um “argumento de autoridade”? O artigo em comento distancia-se, a um só tempo, da lógica e da concepção de um processo penal verdadeiramente democrático.
(...)
Este “secretum alternum” que pretende o novo regramento processual é a consagração da imposição de um inconstitucional silêncio à acusação e à defesa, prejudicando ambas as partes, a um só tempo. A isso pode-se chamar de noncesso; de modo algum, processo, que a rigor, na teoria da argumentação não admite nenhum “segredo de polichinelo”, ao qual não caiba nem mesmo alusão ou análise, que possa levar ao elogio (argumento de autoridade).
(...)
Outrossim, a vedação legal, tal como está, fere o senso lógico de qualquer debate forense, e sem sentido lógico, pode haver qualquer coisa, menos debate racional. Como toda exposição de uma tese (acusatória ou defensiva) pressupõe uma conexão argumentativa – sem a qual o discurso resvala para o nonsense, a ininteligibilidade.
(...)
Não se pode pretender que ao juiz constitucional da causa – o júri – seja subtraído o conhecimento integral da decisão, em todas as suas circunstâncias, de onde partiu, quem a prolatou, qual a importância de quem a prolatou, inclusive acatando e elogiando – um dos lados do juízo crítico – a autoridade ou não que tenha determinado a medida.
(...)
Enfim, o parágrafo tal como está redigido sugere pretender não só a subtração de informes valiosos para o conhecimento do julgador, como uma subversão de uma função básica e democrática do moderno processo penal, o conhecimento integral da motivação do ato (v.g. determinador do uso de algemas) como exigência constitucional (art. 93, IX, CF) e a análise da autoridade (competência, seriedade, ética, cultura jurídica, etc.) de quem a prolatou, como função extraprocessual da motivação. (MOUGENOT BONFIM, Edilson; PARRA NETO, Domingos. O novo procedimento do Júri, São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 115/118) (grifos dos autores)
O diligente colega do parquet mato-grossense, César Danilo Ribeiro de Novais, em analisando o art. 478 do CPP em confronto com a Constituição Federal assim se manifesta:
“(...) o legislador ordinário, fazendo tabula rosa do texto constitucional, limitou indevidamente a amplitude da discussão da causa entre as partes litigantes.
Ora, o parlamento não pode obrigar o promotor de justiça e o defensor a se furtarem de levar ao conhecimento dos jurados todos os atos e fatos concorrentes no processo criminal em julgamento, nem vedar o emprego da boa argumentação jurídica, técnicas de persuasão e lógica.
Em outra palavras, invadiu seara que não lhe dizia respeito. Isso significa dizer que, ao mitigar o âmbito de discussão da causa, como se algum fato ou ato processual não tivesse ocorrido, deu azo à flagrante violação ao direito de liberdade de manifestação do pensamento, aos princípios mais comezinhos que circundam o julgamento popular e, por que não dizer, ao direito de informação dos jurados. Isto é, estes, como juízes, têm o direito de ouvir as partes debatendo a lide penal, em busca de uma cognição plena da causa, para votarem de forma consciente e justa pela absolvição ou condenação do réu.
Não resta dúvida que os tribunos, ao se comunicarem e debaterem a causa, estão em pé de igualdade, de modo que a norma jurídica deve atuar como guardiã objetiva de sua liberdade de expressão.
Vale dizer, a verdade não há que ser maquiada, razão pela qual há que se perquirir a legitimidade da regra em testilha, uma vez que ela impede a discussão e argumentação ampla, geral e irrestrita dos fatos constantes no processo plenário.
O silêncio imposto pelo legislador ordinário às partes litigantes no Tribunal do Júri é postura que manieta idéias, apresentando-se como regime político opressor. Claro está, assim, que essa limitação do discurso do Júri viola o Estado Democrático de Direito, porque totalmente contrária ao modelo constitucional vigente.
Pode-se deduzir, então, que a exploração do processo em sua integralidade é o exercício da democracia processual, que implica em julgamento justo. É fato que, quanto maior a discussão da causa pelas partes, maior será a probabilidade de acerto da decisão dos jurados.
Por outro vértice, é certo também que o novel artigo 478 viola o princípio da plenitude da defesa (art. 5, XXXVIII, “a”, da CF), uma vez que impede o defensor de manejar argumentos jurídicos e extrajurídicos, em sua plenitude, visando o convencimento dos jurados.
Cuida-se, pois, de alteração írrita, que limita os debates, contrariando a própria gênese do Tribunal Popular. É dizer, Júri é democracia, é pluralismo político, é debate de idéias, é, enfim, repulsa a qualquer espécie de manipulação ou restrição do pensamento.
O engate lógico já se percebe: a limitação imposta pelo artigo em exame impede a obtenção do esclarecimento necessário e a democratização das decisões do Tribunal Popular, violando-se, em corolário, os princípios da transparência e da justiça.(A inconstitucionalidade do novo artigo 478 do CPP, in Cadernos do Júri -Textos sobre a reforma do rito do Júri, Org. João Batista de Almeida, ano 1, nº 1, Cuiabá: Entrelinhas, 2008, pp. 18/20)
Conclui-se, pois, que a restrição trazida pelo art. 478, I, do CPP, viola não só as garantias do processo penal, mas, e principalmente, normas constitucionais, tais como: as garantias da igualdade, do contraditório, da publicidade, do direito à prova, do devido processo legal.
Acerca dessas elencadas garantias, trago à baila da discussão, a manifestação de Antonio Scarance Fernandes, verbis:
“São elementos essenciais do contraditório a necessidade de informação e possibilidade de reação. (...) No processo penal é necessário que a informação e a possibilidade de reação permitam um contraditório pleno e efetivo. Pleno porque se exige a observância do contraditório durante todo o desenrolar da causa, até seu encerramento. Efetivo porque não é suficiente dar à parte a possibilidade formal de se pronunciar sobre os atos da parte contrária, sendo imprescindível proporcionar-lhe os meios para que tenha condições reais de contrariá-los.
(...)
O contraditório passou a integrar a Constituição brasileira de 1937 (art. 122, n 11, segunda parte). Foi mantido nas Constituições posteriores (1946, art. 141, § 25; 1967, art. 140,§ 16, renumerado na Emenda de 1969 para art. 153, §16). Atualmente, está consagrado no art. 5º, LV, que declara: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e ao acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”12. (12Grinover, As garantias constitucionais do processo, Novas tendências... , p. 11-17.)
(...)
Assim está enunciada a garantia da publicidade dos atos processuais no art. 5º, LX: “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”
(...)
A regra, no sistema constitucional e processual, como visto, é a publicidade plena, ficando expressas as hipóteses em que se permite a publicidade restrita: defesa da intimidade e interesse social (art. 5º, LX, da CF) e escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem (art. 792, §1º, do CPP).
(...)
No quadro das garantias do devido processo legal, insere-se o direito à prova. Nos Estados Unidos da América constitui-se o right to evidence, garantido pela cláusula do due process of law. Tem afirmação na jurisprudência da Corte Constitucional italiana e da Alemanha. (...) Liga-se o direito à prova estritamente aos direitos de ação e de defesa. De nada adiantaria a autor e réu o direito de trazer a juízo suas postulações se não lhes fosse proporcionada oportunidade no desenvolvimento da causa para demonstrar suas afirmações.” (Processo Penal Constitucional, 4. ed., São Paulo:Revista dos Tribunais, 2005, pp. 61-77)
Destarte, conforme preleciona Emerson Garcia,
“Na medida em que contextualizadas no plano de um Estado de Direito, as liberdades de informação e de expressão devem ser exercidas em harmonia com a ordem jurídica, o que implica a necessária observância dos limites eventualmente impostos, desde que compatíveis com a Constituição” (Conflito entre Normas Constitucionais – Esboço de uma Teoria Geral, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 401)
Face ao exposto, manifesto-me pela declaração incidenter tantum, via difusa, da inconstitucionalidade do art. 478, I, do CPP, inaplicando-o no caso concreto ora em análise, face a violação às normas constitucionais afetas às garantias processuais penais.
Outrossim, fica pré-questionada expressamente a matéria para fim de eventual reexame, via recurso extraordinário.
2. Das preliminares de nulidade arguidas pelo apelante
2.1. Da nulidade pela não observância da vedação prevista no art. 478, I, do CPP;
A preliminar suscitada pelo apelante, s.m.j, deve ser rejeitada por esta colenda Câmara Criminal.
Reitero aqui, para o fim da rejeição desta preliminar, os fundamentos utilizados na sustentação da preliminar de declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 478, I, do CPP.
Aduz o art. 476, caput, do CPP, que a acusação será feita nos limites da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação. Por seu turno, o art. 478, I, do mesmo diploma legal, veda às partes, sob pena de nulidade, fazer referências à decisão de pronúncia e às decisões que julgaram admissível a acusação, acrescentando, contudo, a essa vedação as referências como argumento de autoridade, sejam para beneficiar ou prejudicar o acusado.
Há respeitável corrente doutrinária que entende ser justificável essa vedação introduzida pelo legislador ordinário, haja vista que, em se tratando de julgamento pelo Júri, feito por juízes leigos, estes são facilmente influenciados por manifestações emitidas na pronúncia ou nas decisões que a confirmem pelos operadores do Direito. E, portanto, segundo essa corrente, é constitucional o dispositivo em discussão.
Os operadores do Direito, Edilson Mougenot Bonfim e Domingos Parra Neto, o primeiro, Promotor de Justiça do I Tribunal do Júri de São Paulo, e, o segundo, Juiz de Direito da IV Vara do Júri de São Paulo, assim discorrem a respeito do discutido dispositivo e, em especial, sobre a alusão “argumento de autoridade”.
“Afinal, o que é mesmo argumento de autoridade? O problema já começa com a definição do que seja “argumento”, uma vez que este, vindo do latim, arguere, tem variados significados: mostrar antes de demonstrar , apresentar antes de provar etc. Assim, se a definição de argumento não recebeu uma noção jurídica precisa, menos ainda, a expressão argumento de autoridade, donde se concluir inexistir precisão legislativa, porquanto não se sabe qual o significado que se quis empregar à expressão.
(...)
Visando – pensamos – aclarar ou racionalizar os debates, estabeleceu-se um status controversiae. O que parece ter querido dizer o legislador – e não disse – é que não poderiam as partes distorcer a natureza jurídica da pronúncia (“O Tribunal de Justiça ao confirmar a pronúncia já condencou o réu”) ou das decisões subsequentes, ou do uso de algemas (“se usa algemas é porque é culpado”) e outras hipóteses do art. 478, no sentido, por exemplo, de atribuir natureza jurídica diversa a cada uma das decisões ou dar-lhes interpretação convenientemente diversa. Contudo, tal como restou, se aduziu à proibição de um muito aberto argumento de autoridade, para cujo debate de sua compreensão se gastariam rios de tinta, jamais se aportanto a um claro consenso. A resposta fala a favor da inconstitucionalidade do artigo, na medida em que cerceia o direito da acusação e da defesa, ferindo o devido processo legal constitucional (art. 5º, LIV, da CF). É que a expressão pertecente ao domínio da teoria da argumentação e da filosofia – o artigo configura-se em verdadeira norma processual penal em branco, buscando completude em seara alheia à processualística, parecendo-nos absolutamente inapropriada às regras do moderno processo penal, sobretudo pela largueza que contempla sua definição (tipo processual ''aberto'' ou ''sem fim''?), inabarcável para os fins de um mínimo “princípio da segurança jurídica” a que se deve propor. (...) Ademais, as figuras de linguagem, a ironia, a ênfase, os ornatos retóricos, os malabares lingüisticos, os tropos da linguagem, os dilemas, lítotes, analogias argumentativas, os epiquiremas, silogismos, entimemas, enfim, os argumentos lógicos e extralógicos, pertencem à essência mesma dos discursos do júri – por que não dizer, que pertencem, incidentalmente, a todos os discursos jurídicos -, não se podendo suprimi-los, sem fazer sucumbir o próprio manejo do direito e, in casu, o próprio pressuposto da democracia e do Tribunal Popular.
(...)
Comuns, no júri, nesse diapasão, o argumentum ad personae, o argumentum pietatis causae ou ad misercordiam, o argumentum ad baculum, o argumentum ad terrorum, o argumentum ad populum, dentre muitos outros, todos se configuram em falácias, argumentos extralógicos, combatíveis na argumentação plenária, sem que, com isso, se possa proscrever toda a variada gama argumentativa, ou dizer mesmo que um seja mais danoso que outro, à verdade real que se busca. Por fim, forçoso dizer: o direito não é ciência exata, logo, não há como proscrever-se a argumentação, numa busca de definição ao puro “ser da coisa”, como se houvesse uma só verdade clara e insofismável.
(...)
Daí a necessidade dos debates, da réplica e tréplica, do direito aos apartes. O júri é órgão da democracia, um Tribunal Constitucional, onde mais desastrada do que a prática que se quer coibir é a previsão de sua própria proibição.
(...)
Trazido à baila o “argumento de autoridade”, vamos a ele. “Ele estabelece uma relação entre a validade de uma tese e a personalidade de seu autor, a reputação que lhe precede, o prestígio que lhe é inerente” leciona Martineau. Destarte, o “argumento de autoridade” também se insere naquilo que Schopenhauer chamava de “argumentum ad verecundiam” (modéstia), ou seja, aquele dirigido ao sentimento de honra, de modo que, em vez de fundamentos, da busca e prova essencial da verdade, utilizamos a autoridade, a importância, ou a modéstia de alguém. Para a compreensão do que seja, atente-se à expressão latina que procura identificá-lo e combatê-lo: ex vera ratione precessit, ratio vero nequaquam ex auctoritate (“a autoridade provém da razão, não a razão da autoridade). Mas, não o utilizam as partes durante os debates, invocando para suas teses as doutrinas de diferentes mestres, doutores e professores ou arestos de variados tribunais, dizendo de onde provém, e daí, por isso mesmo, sua autoridade? E já nas saudações, não se fazem “elogios”, emprestando autoridade à autoridade do plenário (juiz-presidente)? Não se configura, pois, em argumento de autoridade, a qualificação de uma boa testemunha ( o ''engenheiro'' fulano de tal; a ''professora com 25 anos de magistério tal'', o renomado médico sicrano)? E a invocação de uma perícia, com a autoridade que lhe suporta o perito e, por isso mesmo, ''perito''? E os anos de experiência do advogado, invocados como argumento de autoridade nos debates do júri? E a respeitabilidade do Ministério Público, historicamente assegurada, como a da OAB, como argumento usualmente invocado?
(...)
Onde, pois, o ''princípio da plenitude de defesa'', ao se impedir a atividade argumentativa, corolário lógico de qualquer defesa? Onde, o exercício da dialética no júri, com a utilização de argumentos lógicos e extralógicos, nem sempre passíveis de imediata decodificação da natureza de qualquer um deles, posto que, muitas vezes, umbilicalmente ligados pela conexão argumentativa?
(...)
Assim, a Constituição Federal, ao reconhecer o valor justiça e o devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF), em seu mister de alcançá-los, não permitiu ao legislador infraconstitucional se aventurasse a proibir a liberdade argumentativa nos debates, num claro cerceamento da defesa, da acusação e do devido processo legal, atingindo, a um só tempo, ambas as partes. Cerceamento tanto mais grave, porque no júri, onde a defesa se caracteriza por sua plenitude (art. 5º, XXXVIII, a) e a acusação persegue legalmente acusados de crimes dolosos contra a vida. A ilogicidade (e inconstitucionalidade) do artigo se torna mais evidente, quando se vê que, conquanto se proíba casuisticamente, por exemplo, qualquer referência ao uso de algemas (art. 478, I), nada se fala com relação a aludir-se à prisão preventiva do réu, medida esta processualmente mais forte e restritiva do direito fundamental da liberdade que a mera determinação de uso de algema, como também, nenhuma vedação existe à argumentação de autoridade, sobre a denegação de relaxamento de prisão em flagrante ou indeferimento de pedido de liberdade provisória, denotando, ademais, da pré-analisada inconstitucionalidade, a quebra da estrutura ou unidade lógica do Código de Processo Penal. Por quê? Porque o Código deve ser visto como um sistema orgânico, coerente entre si, pautado pelo princípio da proporcionalidade em sua feitura e interpretação, e não mero amontoado de dispositivos, sem lógica em sua concepção. (Ob. cit., pp. 119/124)
Destarte, dada a inconstitucionalidade do questionado dispositivo, manifesto-me pela rejeição desta preliminar.
2.2. Das preliminares de nulidade ante a violação do art. 155, c/c o art. 399, § 2º, do CPP.
Busca o apelante, via desta preliminar, a nulidade do julgamento sustentando que, tratando-se in casu, de materialidade embasada em exame indireto, deveria ter sido ouvida em plenário a testemunha XXXXXXX, a fim de que, segundo raciocínio da defesa, os jurados formassem suas convicções pela livre apreciação da prova produzida no plenário do Júri, e, por via de consequência, por força do art. 399, § 2º, do CPP, deveria haver a vinculação dos jurados à prova produzida em plenário para proferir a decisão.
A alegação posta pela defesa carece de lógica e bom senso.
Conforme constou na Ata do Julgamento (fls. 1194-5), “Não havendo testemunhas arroladas pelas partes, deu-se início a instrução plenária ...”
Ora, o arrolamento de testemunhas que devam depor em plenário (art. 422, CPP) é faculdade das partes, ou, a critério do juiz, se reputá-las necessárias, como testemunhas do juízo, o que não ocorreu no presente caso.
Ainda conforme consta da Ata do Julgamento (fls. 1195), na instrução plenária foram requeridas e deferidas as leituras dos termos de depoimentos da indigitada testemunha XXXXXXXXXXX prestados na fase extrajudicial e em juízo.
Ademais, no presente caso, a materialidade do crime já foi objeto de apreciação por esta 1ª Câmara Criminal, no recurso de apelação criminal nº 26218/2004, no qual a materialidade restou devidamente comprovada como se vê, in verbis: “Da mesma forma a materialidade é inconteste por meio do Laudo Antropológico nº 01.04.0000003-01/2000, por exame nos restos mortais da vítima não identificada (fls. 122/123), que, somado ao depoimento da testemunha presencial do crime de homicídio e ocultação de cadáver acima transcrito, conduzem a certeza de que a decisão absolutória restou sem respaldo nos autos e em total dissonância com o julgamento dos co-réus.” (fls. 619/TJ). Cujo acórdão transitou em julgado, haja vista o improvimento do agravo de instrumento pelo STJ (fls. 663-4/TJ), interposto pelo aqui apelante contra a decisão do Vice-Presidente do TJMT que negou seguimento ao recurso especial (fls.. 657-8).
Trata-se, destarte, de matéria julgada, tornando-se descabido o seu questionamento via deste apelo.
Manifesto-me, assim, pela rejeição desta segunda preliminar.
2.3. Da preliminar de declaração da prescrição da pretensão punitiva relativa ao crime de ocultação de cadáver.
Embora arguida como mérito no presente apelo, a prescrição pretendida trata-se de questão preliminar, já que cuida-se de matéria de ordem pública que implica a não apreciação do mérito.
Com efeito, operou-se no caso em tela a prescrição retroativa da pretensão punitiva do Estado no tocante ao crime de ocultação de cadáver, conforme disposição dos §§ 1º e 2º do art. 110 c/c o art. 109, V, do Código Penal.
In casu, entre a publicação do acórdão confirmatório da decisão de pronúncia, em 20.08.2001 (certidão de fls. 346), e a prolação da sentença condenatória decorrente do julgamento pelo Júri, ,em 28.01.2009 (fls. 1186/1191), transcorreram mais de 7 anos, e tendo sido aplicada ao acusado, aqui apelante, a pena de 1 ano e 6 meses de reclusão, o lapso temporal para operar-se a prescrição é de 4 anos.
Assim sendo, manifesto-me pelo acolhimento desta preliminar, declarando-se extinta a punibilidade do acusado, quanto ao crime de ocultação de cadáver, face à ocorrência do instituto da prescrição.
3 . Mérito
Se, porventura, superada a preliminar da declaração incidental de inconstitucionalidade, arguida no item 1 deste Parecer, e , em não sendo acolhidas, como se espera, as preliminares de nulidade expostas pela defesa, que seja o apelo, quanto ao mérito, improvido.
Pretende-se, no mérito, a diminuição da pena aplicada, relativa ao crime de homicídio qualificado consumado, fixada em 14 anos de reclusão, no regime inicial fechado.
A pretensão improcede. O Conselho de Sentença condenou o aqui apelante como incurso nas penas do homicídio com duas qualificadoras, na forma consumada, tendo a juíza presidente do Júri aplicado-lhe a penabase de 13 anos de reclusão, 1 ano acima do mínimo previsto à espécie, face a culpabilidade acentuada do acusado e do dolo intenso com o qual perpetrou o crime; acrescentando 1 ano face a outra qualificadora, que serviu como circunstância agravante.
Não há que se falar, aqui, em exacerbação e desproporcionalidade da pena aplicada, que se demonstra justa e adequada.
Face ao exposto, manifesto-me pelo improvimento do vertente apelo, mantendo-se incólume a pena aplicada ao apelante.
Cuiabá-MT, 2 de junho de 2009.
JOÃO BATISTA DE ALMEIDA
Procurador de Justiça
Notas:
1 - Do prefácio do Manual do Tribunal do Júri – judicium accusationis e judicum causae, Cuiabá: Entrelinhas, 2004, de minha autoria.
