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Nota da Confraria do Júri: O promotor criminal em Cuiabá, João Augusto Veras Gadelha, encaminhou ao Confraria do Júri peça processual, de sua autoria, que debate os temas "Inconstitucionalidade do art. 478 pelo método difuso" e Ausência de "argumento de autoridade". Leia a seguir:
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Excelentíssima Senhora Doutora Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá - MT.
Processo Crime nº 11/2004.
APELAÇÃO CRIMINAL.
APELANTE: Alencar Novais de Oliveira.
APELADO: O Ministério Público.
CONTRA RAZÕES
Colenda Câmara Criminal.
Alencar Novais de Oliveira, vulgo - “Casin”, irresignado com a sentença proferida pela Magistrada a quo às fls. 457 usque 460, que acolheu a decisão soberana do Egrégio Tribunal do Júri Popular, desta Capital, reconhecendo ter o apelante praticado um crime de homicídio que se qualificou pela torpeza em concurso de agentes, dando-o como incurso nas sanções do artigo 121, § 2º, inciso I, c/c o artigo 29 “caput”, ambos do Código Penal, com as implicações da Lei n.º 8.072/90, sendo-lhe ao final fixada pena definitiva em 13 (treze) anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, manejou, assim, recurso de APELAÇÃO CRIMINAL.
Em suma, aduz o apelante em seu arrazoado encartado às fls. TJ/486/491, que a apreciação real dos fatos e conjunto probatório não podem levar a tais conclusões expressas na sentença condenatória, razão pela qual requer sejam apreciadas as inclusas razões e ao final, seja conhecido e provido o presente recurso, anulando a sentença condenatória, ora guerreada.
Em sede de preliminar, constata-se que foi apresentada apenas matéria processual, onde traz argumentos enfatizando que houve nulidade do julgamento, ante as normas impostas pela Lei 11.689/08, que inseriu no artigo 478, inciso I, do Código de Processo Penal, ser causa de nulidade, fazer referência à decisão de pronúncia e as demais decisões posteriores que julgarem admissível a acusação.
Não há matéria de fato e de direito material a ser analisada, porquanto vedada a segunda apelação, motivada no entendimento de ter sido a decisão dos jurados contrária, de modo manifesto, às provas dos autos – art.593, § 3º, CPP.
E, a par disso, postula pelo reconhecimento e provimento do apelo para que seja o recorrente submetido a novo julgamento. Veja-se, pois, ipsis litteris:
“(...)
DO PEDIDO
Assim, depositando total confiança em Vossa Excelência, que é conhecida por desempenhar com magnitude, sua terrível missão de julgar o semelhante, sempre demonstrando saber, equilíbrio, serenidade e incomparável postura moral, o Apelante, REQUER e aguarda, ante todo o exposto, seja o presente CONHECIDO e ao final PROVIDO o presente Recurso, DECRETANDO A NULIDADE DO JURI por inobservância da acusação ao artigo 478 do CPP, determinando a remessa dos autos à instância singular, para designação de novo julgamento do Apelante, o que se espera por ser medida da mais lídima JUSTIÇA!
Em síntese, este é o relatório.
Recurso próprio e tempestivamente exercitado. Logo, por preencher os requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido, todavia, desprovido, senão veja-se:
I – Da inconstitucionalidade do art. 478 do CPP, com o advento da Lei n° 11.689/08.
Como cediço, o controle difuso de constitucionalidade pode ser feito por qualquer tribunal ou juiz, pois a faculdade de reconhecer ou declarar a inconstitucionalidade não é privativa do Supremo Tribunal Federal, mas, nos dizeres de Lúcio Bittencourt, “...consectária da função jurisdicional e, por consequência, cabe a quem legitimamente exerça esta última” (O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, Forense, 1949), inclusive o juiz, ex officio, afastando a aplicação da norma ao caso em julgamento.
Nessa linha de pensamento, os magistrados singulares, bem como o juízo ad quem, no exercício da jurisdição constitucional, não só podem como devem declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, atuando inclusive de ofício, no controle difuso, mesmo que as partes não suscitem a questão, até mesmo pelo princípio jura novit curia, detectando ato normativo contrário à Constituição, está na obrigação jurisdicional de se manifestar, determinando sua não aplicação ao caso concreto.
Pois bem. Reza o atual artigo 478 em seu inciso I da nossa Lei Instrumental Penal, o seguinte:
“Art.478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referência:
I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgarem admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado;
II - ...”
Oportuno salientar que, embora o legislador pátrio tenha buscado com a reforma resguardar as garantias individuais previstas na Carta Magna, vislumbra-se, que em razão do excesso de zelo, acabou por macular, no art.478 do CPP, as garantias processuais estabelecidas no próprio Texto Maior, eis que deve visualizar citado artigo com os olhos voltados em respeito ao Princípio da Supremacia da Constituição. Veja-se pois:
Entre os diversos princípios constitucionais aplicáveis ao processo penal que tem incidência direta acerca de sua validade, tem-se, inicialmente o da plenitude de defesa, o qual dá à defesa a possibilidade de apresentar sua tese de forma quase irrestrita, preconizada no art. 5º, XXXVIII, a, CF, limitada tão-somente por outras normas constitucionais que estão no mesmo patamar jurídico. Entretanto, não se pode esquecer de que normas aparentemente antagônicas o intérprete tem o dever de buscar a interpretação que melhor se coaduna com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
Deve-se perceber, contudo que o princípio da plenitude de defesa é completado pelo princípio da paridade de armas, franqueando também à acusação o direito de apresentar sua tese de forma ampla, porquanto no âmbito do Tribunal do Júri, tanto acusação quanto defesa lançam mão de argumentos com intuito de convencer o conselho de sentença a respeito de suas respectivas teses, formando um raciocínio lógico, coerente e sólido sobre a dinâmica dos fatos, para persuadir os jurados a firmar seu juízo de convicção diante do quadro probatório existente no processo.
A igualdade processual é um desdobramento do princípio da isonomia ou da igualdade – art. 5º, caput, CP – reconhecida como verdadeira medula do devido processo penal. Desse modo, sobre o plenário, conclui-se ser a arena do debate da causa, palco da democracia, do debate de idéias, da argumentação, enfim do convencimento e da Justiça Popular.
Um outro princípio é a soberania dos veredictos, previsto no art. 5º, XXXVIII, c, da CF, pois a Corte Laica é soberana em suas decisões, não podendo ser alteradas por qualquer tribunal que entenda de forma diversa de como a causa foi julgada, sendo possibilitada somente a cassação do julgado em hipóteses previstas em lei e sendo o acusado submetido novamente ao Tribunal do Júri, como no caso em comento.
Por derradeiro, tem-se o princípio da vedação das provas ilícitas, insculpido no art.5º, LVI, CF, sobressaindo desse mandamento que, todas as provas adquiridas com violação de normas materiais ou processuais devem ser desconsideradas e desentranhadas do processo, inclusive, as que indevidamente possuam “excesso de linguagem” em que o juiz ou o Tribunal tenha adentrado, equivocadamente, na profundidade do exame de provas, para proferir um verdadeiro julgamento antecipado da causa, os quais poderiam influenciar na convicção dos jurados. Doutro vértice, conquanto a decisão de pronúncia e posteriores, são normas integrantes do processo, sendo decisões exigidas do magistrado, nada de ilícito há nessas decisões, portanto, devem ser mantidas, distribuídas e explicadas ao Conselho de Sentença, na busca da verdade real.
No sentido de inconstitucionalidade da norma, importante a lição de Guilherme de Souza Nucci, em sua obra “Código de Processo Penal Comentado” 8ª ed. Pág. 802/803:
“231. A vedação imposta pelo art. 478 é inconstitucional. Cerceia-se o direito de qualquer das partes de explorar as provas lícitas constantes dos autos. Somente as ilícitas é que estão vedadas pela Constituição Federal (art. 5º, LVI). Por isso, a contrário senso, são admissíveis no processo todas as provas obtidas por meios lícitos. A decisão de pronúncia, por exemplo, é a que finaliza a fase de formação da culpa e demonstra haver prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, motivo pelo qual a parte interessada pode dela valer-se como bem quiser. No tocante à atuação da defesa, com muito mais razão, havendo em seu favor o princípio constitucional da plenitude de defesa, é natural poder ser usada a pronúncia ou o acórdão que a confirme, desde que interessante ao réu... Ademais, há outro princípio constitucional, regente do Tribunal do Júri, que é a soberania dos veredictos. Os Jurados têm direito de tomar conhecimento de todo conteúdo do processo, o que lhes garante a autêntica soberania para julgar. Logo, é inócua a vedação imposta pela Lei 11.689/2008.”
Como se vê, os jurados são soberanos, e, como juízes da causa tem o direito de ter acesso a todas as provas e atos praticados no processo a fim de formarem suas convicções, pois deve-se perceber que esse é o “preço a ser pago” pela configuração do processo penal e pelo Estado Democrático, cabendo à defesa através de apartes esclarecer interpretação equivocada das decisões perante aos jurados.
Ainda, a respeito dessa temática, colhe-se a ensinança do ilustre Procurador da República – Andrey Borges de Mendonça, na sua obra “Nova Reforma do Código de Processo Penal” – ed. Método – 2008, onde preleciona:
“Não concordamos com a presente disposição. Primeiro, porque se as partes se utilizarem de argumentos referentes à pronúncia, tentando induzir os jurados a se apoiarem na decisão de impronúncia ou pronúncia, deve o juiz presidente esclarecê-los sobre a natureza da decisão de pronúncia, ou seja, de mera admissibilidade da causa, orientando-os de que não estão vinculados a qualquer juízo anterior.” (In pág. 103).
Além disto, dispõe o artigo 472, do mesmo codex, a determinação para os magistrados forneça aos Jurados, cópias da decisão de pronúncia e de decisões posteriores, admitindo, dessa forma o acesso a tais decisões, sem contudo ouvir as explicações das partes. Absurdo!
Em consonância com o exposto, requer-se, prefacialmente, pelo método do controle difuso, seja declarada a INCONSTITUCIONALIDADE do artigo 478, do CPP, eis que padece de vício, ofendendo dispositivos legais expressos da nossa Carta Magna.
II – Da nulidade do Júri.
Ressai dos autos que o apelante Alencar Novais de Oliveira, no dia 21 de março de 1999, por volta das 03h da madrugada, no trevo próximo a boate “Lume Star”, localizada no bairro Planalto, nesta Capital, em companhia de terceira pessoa, fazendo uso de uma arma de fogo, tipo revólver, efetuou disparos contra a pessoa de Jonilson César da Silva, ceifando-lhe a vida, conforme revela o laudo de exame de necropsia n° 01.01.000186-01/99, e, por esse motivo fora denunciado como incurso nas sanções do art.121, § 2°, incisos I(motivo torpe) e IV(recurso que dificultou a defesa do ofendido), c/c artigo 29, caput, ambos do Código Penal.
Pronunciado nas sanções do artigo 121, § 2° inciso I(motivo torpe), c/c artigo 29, caput, ambos do Código Penal, foi submetido a julgamento pelo Egrégio Tribunal do Júri Popular, porém, foi reconhecida por maioria de votos a tese defensiva de negativa de autoria, absolvendo-o, contrariando assim, todo o conjunto probatório existente nos autos.
Interposto, inicialmente, recurso de Apelação Criminal pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, o primeiro julgamento popular foi anulado e, por ocasião do segundo julgamento o apelante foi condenado nas sanções do artigo 121, § 2º, inciso I, c/c artigo 29, caput, ambos do Código Penal, à pena provativa de liberdade de 13(treze) anos de reclusão em regime fechado.
Isto porque, restou comprovado que, logo após a vítima deixar o recinto de táxi, foi perseguida pelo apelante e seu companheiro que pilotava uma motocicleta – tipo Sahara 350 – cor branca.
Ato contínuo, abordaram o veículo, retirando a vítima de seu interior, executando-a, sumariamente, em via pública.
Fato este confirmado sem discrepância por todas as testemunhas oculares, que a tudo presenciaram. Confira-se:
Às fls.17 - Silvana Glória do Nascimento, ainda na fase inquisitorial, esclarece:
“(...) nesse instante um outro seu amigo FRANCIS, sugeriu que a vítima tomasse um táxi para ir embora, e que de fato isso aconteceu, a vítima adentrou dentro do veículo, mas só que o taxista perguntou para JOILSON o que estaria acontecendo, e nesse instante aproximaram-se do veículo do taxista, “CASINHO” e um tal de “BENJI” e começaram a disparar em direção a vítima ainda dentro do táxi(...)que os motivos que levaram a morte do JOILSON, foram pelo fato de um proibir a entrada do outro e vice versa em seus bairros além de um “gozar” com a cara do outro(...)”
Nessa mesma esteira, ainda em sede policial Alysson Gonçalves Guimarães Ferreira às fls.21, vejamos:
“(...) viu quando passou uma moto tipo sahara 350, não sabendo distinguir a sua cor, com os dois elementos conhecidos do declarante, o “BENJI” e o “CASIN” sendo este último que estava pilotando a moto, e logo em seguida passou um táxi, não sabendo informar se era um Santana ou um versalles, porém deu para ver que estava somente um motorista e um passageiro dentro, e o declarante continuou andando com o seu carro normalmente pela Av. dos trabalhadores, mais a frente, de fronte os prédios do Res. São Carlos, viu quando a moto fechou o táxi, e os dois elementos da moto saltaram e foram em direção ao veículo, e naquele momento o declarante ouviu três ou quatro disparos de arma de fogo(...) Que, já no outro dia ouviu por comentários no bairro de quem havia atirado, teria sido a pessoa de “CASIN”, e quem levou os tiros teria sido a pessoa de “SEBOSO”(...)”.
É certo que por receio de represália durante a fase judicial algumas testemunhas não compareceram, e outras retificaram seus depoimentos, devido ao fundado temor, dado a extensa folhas de antecedentes criminais do Apelante.
Mas, mesmo assim durante a instrução criminal – Luiz Marcos da Costa às fls.147, corrobora a versão apresentada na denúncia, afirmando:
“(...)que sendo lhe lido o depoimento prestado na polícia (fls.57/58) o confirma integralmente; que realmente o rapaz apelidado de “Casinha”, cujo nome o depoente sabe que é Alencar, disse que havia baleado um rapaz juntamente com “Benji”, de nome Robson, presente nesta sala; que Alysson estava junto e confirmou tal fato; que eles não disseram que o rapaz tinha falecido(...)que quando entregaram o seu carro não entraram em detalhes a respeito do fato ocorrido; que “Casinha” apenas disse a respeito de ter baleado o rapaz com “Benji”, sem nada dizer sobre a participação de um ou de outro(...)”.
Fato confirmado pelo próprio apelante durante seu interrogatório em plenário – fls.305.
No entanto, o Apelante – Alencar Novais de Oliveira, nega a autoria por ocasião de seu interrogatório tanto na polícia quanto em juízo, entretanto, apresentou alíbi no mínimo contraditório, pois às fls.53, afirma: “(...)não chegou a entrar na boate, e ficou do lado de fora dando rolé de moto, juntamente com o ROBSON vulgo “BENJI”, e que a moto era uma sahara de cor branca, e que cuja moto estava com ALYSSON, um colega do declarante que reside no bairro Carumbé; Que não chegou a entrar na referida boate, e foi para o interior do bairro planalto dar um rolé, e quando o interrogando voltou para ir embora, passou pelo trevo, e já viu o movimento de pessoas onde afirma que não viu nenhum corpo, e que naquele momento estava sozinho, quando foi direto para a sua casa(...)”, enquanto em Juízo (fls.96), contrariamente ao que disse nessa ocasião, asseverou: “(...)que tem a dizer em sua defesa que na noite do crime estava no local, só que foi embora por volta de 23h, indo direto para a casa de sua namorada(...)”.
E, nenhuma coação física ou moral ocorreu para que houvesse duas versões por parte do Apelado, isto porque em plenário o mesmo diz: (...)que não sofreu qualquer coação ou constrangimento quando do seu depoimento na fase da polícia judiciária(...) - fls.305.
O entendimento jurisprudencial é no sentido de que o álibi constitui uma exceção de defesa e, como tal, cabe ao apelante o ônus de sua demonstração satisfatoriamente. Nesse sentido:
“Imperativo é a jurisprudência no sentido de, quem apresenta um álibi, deve comprová-lo satisfatoriamente, sob pena de ser tido como réu confesso” (Jutacrim – 54/2004).
“Quem invoca um álibi, para ser absolvido, carece de cumpridamente demonstrá-lo, não bastando, para tal fim, produção de elementos de convicção que não excluam de vez a possibilidade de ter sido o autor da infração” (Ap. 53.726 TACSP. Rel. Azevedo Franceschinni)
Resumidamente estes foram os fatos, apresentados em plenário e aceito tanto por essa Corte de Justiça quanto pela Corte Popular.
É sabido que com a sua condenação, repise-se, restou prejudicada a segunda apelação, motivada no entendimento de ter sido a decisão dos jurados contrária , de modo manifesto, às provas dos autos, remetendo a defesa a pleitear tão-somente a nulidade processual, nos termos do artigo 478 do CPP.
In casu, é forçoso afirmar que a nulidade do art. 478 do CPP, é automática, pois dependerá da prova do prejuízo pela parte, posto que o argumento de que a simples leitura dos parágrafos terceiro e quarto da decisão de pronúncia, bem como da Ementa do Recurso de Apelação, induziu os jurados no momento da decisão, haja vista, as provas constantes dos autos.
Ressalte-se que, este representante do parquet, não utilizou da leitura dessas peças, como argumento de autoridade, mas de todo conjunto probatório exaustivamente apresentado por ocasião dos debates orais aos Jurados, os quais ao final, atendendo o princípio da íntima convicção, puderam proferir seu veredicto.
Portanto, para ser decretada a nulidade da Sessão de Julgamento pelo Tribunal do Júri que condenou o apelante, o ato praticado pela acusação deveria ter sido taxado como “argumento de autoridade”, este sim, vedado pela norma do artigo 478 do CPP.
Como “argumento de autoridade”, do latim argumentum ad verecundiam, tem-se daquele em que se utiliza da lição de pessoa conhecida e reconhecida em determinada área do saber para corroborar a tese do argumentante.
Frise-se que, não foi essa a forma que a acusação utilizou da decisão de pronúncia e da leitura da ementa, mas sim para explicar o por quê?, da necessidade de outro julgamento, diante da soberania da decisão do Tribunal do Júri, ressaltando que, com a extinção do libelo crime acusatório, a peça informativa para a acusação se tornou a sentença de pronúncia
Neste norte, as lições de Thiago André Pierobom de Àvila, em seu artigo “O novo procedimento dos crimes dolosos contra a vida” (Lei nº 11.689/08). Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1873M 17 ago. 2008, bem asseverou:
“Finalmente, o que a lei veda é a referência à pronúncia como argumento de autoridade para beneficiar ou prejudicar o acusado; a mera referência à pronúncia como uma fase do processo, devidamente esclarecendo-se aos jurados o nível de cognição inerente a esta fase processual (que, portanto, não beneficia nem prejudica o acusado no exame final de mérito a ser feito pelos jurados) não pode gerar nulidade pois não foi violado o princípio de direito que a regra do art. 478, I, pretende proteger. Nesta situação não haveria nulidade por ausência de prejuízo efetivo (pas de nullité sans grief).”
Não só interessante, como de relevante importância surge a questão da análise do contexto probatório existente nos autos, inclusive nos próprios depoimentos prestado pelo apelante, onde apresenta três versões para um mesmo fatos, numa nítida intenção de ocultar a verdade real e se esquivar de sua ação criminosa. Veja-se, pois, em síntese:
Na polícia:
“(...)Que, o interrogado esclarece que, no dia da morte do vulgo “SEBOSO”, não chegou a entrar na boate, e ficou do lado de fora dando rolé de moto, juntamente com o ROBSON vulgo “BENJI”, e que a moto éra uma sahara de côr branca, e que cuja moto estava com o ALYSSON, um colega do declarante que reside no bairro Carumbé; Que, não chegou a entrar na referida boate, e foi para o interior do bairro planalto dar um rolé, e quando o interrogado voltou para ir embora, passou pelo trevo, e já viu o movimento de pessoas, onde afirma que não viu nenhum corpo, e que naquele momento estava sozinho, quando foi direto para a sua casa;(...)” (fls. 55/56). Negritei.
Em juízo:
“(...)que conhecia a vítima e realmente, dentro da Boite Lume Star, houve discussão entre eles; que essa discussão ocorreu mais ou menos antes do fato relatado na denúncia; que nessa ocasião a vítima ameaçou o interrogando;(...) que tem a dizer em sua defesa que na noite do crime estava no local, só que foi embora por volta de 23h, indo direto para casa de sua namorada;(...)” (fls.98/99).Negritei.
No 1º julgamento em plenário:
“(...)que no dia descrito na denúncia de fls. 02 e no horário ali mencionado o interrogando se encontrava na boate Lume Star;(...) que a vítima Joilson César da Silva, também estava naquela boate; que naquela madrugada não houve qualquer discussão entre o interrogando e a vítima naquele local;(...) que o interrogando esclarece que deixou a boate Lume Star por volta das 23:30 do dia 21 de março de a zero hora mais ou menos;(...)” (fl. 311/313).Negritei.
No 2º julgamento em plenário:
que no dia do crime não entrou na boate, mais estava nas proximidades, que estava com uma moto titan cinza, que estava em companhia da sua ex-namorada, que foi embora por volta das 23h, indo direto para casa de sua ex-namorada, que conhecia o co-réu, e na noite do crime trocou algumas palavras com o mesmo; afirma que uns trinta dias antes do crime no interior da mesma boate, houve uma discussão entre co-réu Robson e a vítima, e acabou se envolvendo na discussão também porque tomou as dores do co-réu, mas não chegaram a entrar em luta corporal, apenas empurrão e troca de palavras;(CD-ROM)
Daí conclui-se estar o veredictum perfeitamente adequado à prova, inexistindo error in judicando capaz de remeter o apelante a novo júri, merecendo ser referendado na íntegra, razão pela qual aguarda o Ministério Público, caso não seja julgada procedente o pleito de inconstitucionalidade, através do controle difuso,o desprovimento do presente apelo, por não haver infringência ao artigo 478, inc. I, do CPP, pela ausência do necessário “argumento de autoridade”.
Cuiabá/MT, 09 de fevereiro de 2009.
João Augusto Veras Gadelha
1º Promotor Criminal
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