Colaboração do promotor em Mato Grosso, João Augusto Veras Gadelha, ao Confraria do Júri. Jurisprudência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais
Número do processo: 1.0040.02.006573-2/001(1) Númeração Única: 0065732-97.2002.8.13.0040 Acórdão Indexado!
Relator: ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO
Relator do Acórdão: ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO
Data do Julgamento: 20/10/2009
Data da Publicação: 03/11/2009
Inteiro Teor:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - PRESCRIÇÃO ANTECIPADA - RECONHECIMENTO - POSSIBILIDADE - CONCEPÇÃO FUNCIONALISTA DA TEMÁTICA. A prescrição antecipada, conectada à idéia do fim da pena, revela-se possível, considerando a necessidade de compreensão da justa causa na ação penal relacionada com a efetivação da finalidade de prevenção geral positiva do direito de punir. Aponta-se a total ausência de utilidade social de um processo criminal inócuo (sob o ângulo da concretização da pretensão punitiva estatal), ou seja, que ensejará, ao final, a declaração de um impedimento à punição de caráter jurídico-material, impondo-se a possibilidade de tal declaração já no início da persecutio criminis. Se a ação penal justifica-se na potencial concretização da pretensão punitiva estatal, com resguardo da isonomia, ampla defesa e contraditório aos seus protagonistas, é evidente a possibilidade de sua extinção, em qualquer momento, constatada que a punição não se efetivará face ao impedimento vindouro que se declara antecipadamente.
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N° 1.0040.02.006573-2/001 - COMARCA DE ARAXÁ - RECORRENTE(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RECORRIDO(A)(S): WALDIR CARLOS DA SILVA - RELATOR: EXMO. SR. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO.
Belo Horizonte, 20 de outubro de 2009.
DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - Relator
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07/07/2009
5ª CÂMARA CRIMINAL
ADIADO
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
REC EM SENTIDO ESTRITO Nº 1.0040.02.006573-2/001 - COMARCA DE ARAXÁ - RECORRENTE(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RECORRIDO(A)(S): WALDIR CARLOS DA SILVA - RELATOR: EXMO. SR. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO
Retirado de pauta.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. PRESIDENTE:
O julgamento deste feito foi retirado de pauta na sessão do dia 07/07/2009, a pedido do Des. Relator.
O SR. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO:
VOTO
I - RELATÓRIO
Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público visando reformar a r. decisão oriunda do douto Juiz de Direito da Vara Criminal e da Infância e da Juventude da Comarca de Araxá, que declarou a extinção de punibilidade em favor de Waldir Carlos da Silva pela prescrição da pretensão punitiva pela pena ideal (f. 371/373).
O recorrido apresentou contra-razões às f. 377/378.
No juízo de retratação, o magistrado monocrático manteve a decisão hostilizada (f. 379).
A ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer opinando pelo provimento do recurso (f. 382/385).
É o relatório.
II - CONHECIMENTO
Conheço do recurso por preencher os pressupostos objetivos e subjetivos exigidos pela legislação processual.
III - MÉRITO
O mérito deste recurso versa sobre a polêmica prescrição antecipada ou pela pena ideal (ou ainda virtual, hipotética, projetada ou em perspectiva).
Conforme nos ensina Nucci, (in Manual de direito penal: parte geral: parte especial - São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2005.p. 536), a prescrição virtual leva em conta a pena a ser virtualmente aplicada ao réu, ou seja, a pena que seria, em tese, cabível ao réu por ocasião da futura sentença.
Há muito tempo, vinha defendendo o entendimento de que seria inadmissível a incidência da denominada prescrição pela pena hipotética ou ideal, sob os argumentos de que tal instituto não encontra amparo na legislação penal positivada e ofende princípios tais como o da não-culpabilidade ou presunção de inocência, da dignidade da pessoa humana e a necessidade de apreciação pelo Poder Judiciário de qualquer lesão ou ameaça a direito.
Entretanto, após detido estudo sobre o tema, me reposicionei, passando, então, a admitir referida prescrição.
Conforme já havia me manifestado, tal inovação doutrinária não encontra amparo na legislação penal positivada entretanto, entendo que não se pode afastar uma corrente doutrinária ao argumento exclusivo de ausência de amparo legal, pois a legalidade não é apenas formal.
Inicialmente, ressalto que algumas vantagens são apontadas pela maioria dos doutrinadores e Magistrados que já tem admitido o acolhimento e reconhecimento da prescrição antecipada, tais como "a celeridade processual ou combate a morosidade da justiça, economia das atividades jurisdicionais em prestígio da boa utilização do dinheiro público, preservação do prestígio e imagem da justiça pública ou atenção à processo úteis em detrimento daqueles que serão efetivamente atingidos pelo caruncho da prescrição" (1).
A meu sentir, apesar de válidos tais argumentos, o raciocínio a ser desenvolvido envolve a ausência de justa causa capaz de fulminar um processo penal hábil a gerar conseqüências penais graves, sob o enfoque do Estado Democrático de Direito, tal como a imposição de uma pena ou medida de segurança desproporcional e ilegítima.
Referida ausência de justa causa é identificada pela maior parte da doutrina como ausência de interesse de agir, esta, ligada às idéias de necessidade (imposição de uma pena) e utilidade (efetividade da persecução penal) do processo. Assim, a ausência de citada condição da ação, eminentemente processual, fundamentaria a prescrição em perspectiva sob o argumento de que haveria a perda material do direito de punir do Estado, uma vez que posto não se alcançará com a propositura da ação penal o resultado que dela se espera, no caso, a punição de indivíduo que praticou ato ilícito.
O sistema funcionalista jurídico-penal, apresentado por Claus Roxin nos idos de 1970, conforme relata Luís Greco, vem exatamente preencher as interrogações dogmáticas do finalismo, através de valorações político-criminais, ou seja, a funcionalização dos conceitos das categorias dos delitos, exigindo "que sejam capazes de desempenhar um papel acertado no sistema, alcançando consequências justas e adequadas." (Luís Greco, Op. cit., p. 42)
O critério reitor desta normativização dos institutos jurídico-penais no sistema de Roxin é a prevenção, notadamente, a especial, ou seja, a sanção penal atuando sobre o agente para que possa ressocializá-lo, evitando-se, assim, a prática de novos crimes. A função da pena é a proteção de bens jurídicos, valorados de acordo com preceitos constitucionais.
A pergunta que se pode fazer no caso em tela é: o prosseguimento de uma ação penal inócua, sem imposição concreta de pena ao acusado representa alguma forma de tutela de bem jurídico socialmente relevante?
Em outras palavras: a valoração político-criminal da controvérsia impõe a rejeição da prescrição pela pena ideal?
Entendo que a resposta é negativa para ambas as perguntas, ensejando a modificação de posicionamento quanto ao tema, na abordagem funcionalista da quaestio.
Sobre a matéria, brilhantemente leciona Fábio Guedes (in Prescrição Penal - Prescrição Funcionalista. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000):
"Com o reconhecimento do funcionalismo penal enquanto método de Direito Penal, integrado ao sistema reitor que é de preservação das garantias fundamentais em obediência ao princípio da dignidade da pessoa humana, acrescido ainda com as constatações de se buscar a necessária eficácia do Direito Penal, conseqüentemente, integram à prescrição esse sistema e essa filosofia, de sorte que a questão passa a ter outro enfoque, prioritariamente material, surgindo posteriormente no processo, e não o inverso, como propugnado pela negativa do interesse de agir em face da possibilidade de um processo penal incapaz de efetiva imposição de condenação.
Pela doutrina funcionalista, adequada que é aos postulados do Estado Democrático de Direito, revestindo-se da menção Direito Penal moderno, notadamente ao Direito Penal mínimo, intervenção mínima - ultima ratio -, limitadora que é do âmbito de aplicação da lei penal incriminadora, indispensável que o aspecto comunicativo-simbólico da força puniendi do Estado, esteja presente quando da verificação de uma sentença penal condenatória, e na hipótese de essa função não estar mais presente pela perda do valor simbólico do fato cometido e de sua conseqüente penalização pelo transcurso do tempo, materializado pelo desaparecimento da necessidade de pena, qualquer processo penal em trâmite ou futura imposição de condenação que não redundará na efetiva aplicação da lei penal constitui-se como atentado à dignidade humana. Noutras palavras, impor a um cidadão um processo penal cuja pena se sabe de antemão através da constatação empírica não lhe servirá para nada (prevenção geral ou especial, negativa ou positiva) em obediência às suas peculiaridades pessoais, vai a mesma contra os anseios do Estado Democrático de Direito, em especial, quanto a idéia de prevenção geral positiva, com muito mais razão entende-se quem um processo penal redundará no reconhecimento da prescrição é um processo penal contrário aos ditames democráticos, aos postulados da dignidade da pessoa humana".
O pai do funcionalismo penal denominado sistêmico, Günther Jakobs, ressalta o caráter penal da prescrição, avalizando, assim, como correta a correlação que aqui se constrói com os fundamentos do direito de punir:
"é primeiramente, causa de redução da culpabilidade e do injusto, já que o rigor da apreciação de um conflito e a necessidade de sua solução por meio da imputação diminuem com o passar do tempo: o injusto culpável transforma-se em um assunto do passado. Além disso, essa prescrição leva em consideração que a identidade do agente pode mudar com o tempo, sobretudo no caso de jovens e adolescentes. Por outro lado, a prescrição da pretensão punitiva constitui um impedimento processual, visto que a segurança de uma reconstrução judicial exata de uma infração penal diminui à medida que o tempo passa" (In Tratado de Direito Penal, Ed. Del Rey, p. 492)
Em outra passagem, Jakobs, explicando sua concepção preventiva positiva da pena, deixa clara a possibilidade concreta do punir como a verdadeira justa causa da ação penal:
"Não basta opor-se ao agente, de acordo com seu crime, com a sentença de culpabilidade e a pena, ratificando assim a configuração da sociedade; antes, é preciso cuidar também para que não aumente a probabilidade de outras violações normativas, para que a força orientadora do Direito seja mantida intacta. É a esse alicerce cognitivo da norma que serve a dor da punição; além do seu significado simbólico, a pena tem um peso quantitativo: ela deve ser vigorosa a ponto de o "tornar-se culpado" poder ser representado, em geral, como um comportamento no qual, per saldo, deva-se esperar mais desvantagens que vantagens" (In Tratado de Direito Penal, Ed. Del Rey, p. 14)
O que se extrai das lições supra transcritas é a total ausência de utilidade social de um processo criminal inócuo, ou seja, que ensejará, ao final, a declaração de um impedimento à punição de caráter jurídico-material, impondo-se a possibilidade de tal declaração já no início da persecutio criminis.
Se a ação penal justifica-se na potencial concretização da pretensão punitiva estatal, com resguardo da isonomia, ampla defesa e contraditório aos seus protagonistas, é evidente a possibilidade de sua extinção, há qualquer momento, constatada que a punição não se efetivará face ao impedimento vindouro que se declara antecipadamente.
Importante salientar ainda, que o Anteprojeto de reforma do Código de Processo Penal, em trâmite atualmente no Congresso Nacional, prevê expressamente em dois artigos, a admissibilidade de tal prescrição:
Art. 37. Compete ao ministério público determinar o arquivamento do inquérito policial, seja por insuficiência de elementos de convicção ou por outras razões de direito, seja, ainda, com fundamento na provável superveniência de prescrição que torne inviável a aplicação da lei penal no caso concreto, tendo em vista as circunstâncias objetivas e subjetivas que orientarão a fixação da pena.
Art. 253. A peça acusatória será desde logo indeferida:
(...)
II - quando faltar interesse na ação penal, por superveniência provável de prescrição;
Feitas estas considerações, vamos à análise do caso em tela.
Conforme consta dos autos, foi imputado ao recorrido, a prática do delito previsto no art. 168, §1º, CP. O qual prevê a pena abstrata de 01 (um) a 04 (quatro) anos de reclusão, acrescida de 1/3 (um terço) nas hipóteses previstas no §1º de referido artigo.
Bem como analisou o douto Magistrado primevo, o recorrido é primário, e, em caso de uma condenação, a pena provavelmente não ultrapassaria 02 (dois) anos, prescrevendo um prazo prescricional de 04 (quatro) anos, nos termos do art. 109, V, CP e, entre o recebimento da denúncia (12/03/2003 - f. 336), até a data da decisão ora vergastada (23/10/2008 - f. 360/361), transcorreu lapso temporal superior aos 04 (quatro) anos exigidos, devendo, assim, ser reconhecida a corrosão da pretensão punitiva em face do tempo decorrido.
IV - CONCLUSÃO
Isto posto, NEGO PROVIMENTO ao recurso ministerial, mantendo a decisão monocrática.
É como voto.
A SRª. DESª. MARIA CELESTE PORTO:
VOTO
De acordo.
O SR. DES. PEDRO VERGARA:
VOTO
De acordo.
SÚMULA : NEGARAM PROVIMENTO.
(1) GADELHA. João Augusto Veras. A prescrição em perspectiva sob o prisma da Teoria Funcionalista.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 1.0040.02.006573-2/001
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