Damásio Evangelista de Jesus - Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo - Aposentado. Doutor "Honoris Causa" em Direito pela Universidade de Estudos de Salermo - Itália. Presidente e Professor do Compléxo Jurídico Damásio de Jesus. Autor de diversas obras pela Editora Saraiva. Veiculado pelo Jornal Carta Forense, segunda-feira, 5 de julho de 2010
Fui assistente de Direito Penal de José Frederico Marques em faculdade do interior de São Paulo. Quando ele deixou de lecionar e me indicou para seu substituto, deu-me um conselho: na Parte Geral, tome cuidado com o tema da prescrição, pois, sendo matéria extensa e complexa, normalmente aos professores não sobra tempo para ministrá-la de forma correta. Aprendi a lição e, durante anos, sempre reservei número de aulas suficientes para ensinar um dos institutos mais sofridos do Direito.
Não é difícil entender a lição do mestre paulista. Enquanto o Código Penal define e disciplina o crime de homicídio em um só artigo (121), trata da prescrição em dez (arts. 109 a 118). E ela é regulada no final da Parte Geral, podendo levar mestres a estudá-la com seus alunos nas últimas semanas do período letivo. Daí, na Faculdade de Direito do Complexo, eu recomendar aos meus professores: cuidado com a prescrição!
Assunto importante para juízes, promotores de justiça, advogados, réus e vítimas, a prescrição penal integra a segurança jurídica, uma vez que, tendo efeito de extinguir a pretensão punitiva e executória do Estado, uma interpretação errônea de seus preceitos pode livrar culpados das malhas da lei ou conduzir a elas réus que deveriam ser liberados da persecução criminal¹.
Leis malfeitas ferem o princípio da igualdade. Quando não são claras, admitindo interpretações diversas, permitem que fatos idênticos sejam apreciados de maneira diferente, com absolvição ou condenação dos acusados. Mais ainda, ofendem o princípio da legalidade, pois seus destinatários têm o direito de conhecer não só o que configura crime e qual é a pena, como também qual é prazo durante o qual o Estado pode persegui-los.
A prescrição retroativa sempre foi um tormento para os estudiosos e os Tribunais. Desde o famoso HC 28.638, em que o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, declarou extinta a pretensão punitiva com fundamento na pena concreta², passando pela Súmula 146 do Pretório Excelso, reformas penais de 1977 e 1984, até a última redação, temos sido atormentados pelo legislador.
A recente Lei n. 12.234, de 05 de maio de 2010, que entrou em vigor na data de sua publicação, 06 de maio, modificou o regime da prescrição penal.
Reza o seu art. 1º:
"Esta lei altera os arts. 109 e 110 do. Código Penal, para excluir a prescrição retroativa.
Art. 2o "Os arts. . e 110 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passam a vigorar com as seguintes alterações:
.....................................
"Art. 110. ...............................
§ 1º. A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.
§ 2o (Revogado).
Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 4o Revoga-se o § 2º do art. 110 do Código Penal."
A lei nova extinguiu a prescrição retroativa?
Haverá duas orientações:
1ª. corrente - A alteração verificada nos §§ 1º e 2º do art. 110 do CP, atingindo uma das fases temporais da chamada prescrição retroativa, proibiu seu reconhecimento no período anterior ao recebimento da denúncia ou queixa, mas não entre esse e a sentença ou acórdão condenatórios recorríveis. Assim, em parte, ainda subsiste a prescrição retroativa.
De acordo com essa posição, a prescrição, no sistema anterior à lei nova, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, regulava-se, em regra, pela pena máxima cominada (pena abstrata), salvo nas situações entre as quais se encontrava a prescrição retroativa, quando se apresentava como base de cálculo a sanção imposta (pena concreta), sem restrições temporais. Dessa forma, podia ser reconhecida entre o fato e o recebimento da denúncia ou queixa e também entre esta data e a publicação da sentença ou acórdão condenatório recorríveis. A retroatividade não tinha restrição legal. Com a mudança legal, isso agora é vedado no período entre o fato e o recebimento da inicial acusatória (art. 110, § 1º, parte final, com redação da lei nova). Significa entender, portanto, que do início da fluência do primeiro prazo, que ocorre a partir da data do fato criminoso, até a primeira causa interruptiva, qual seja, o recebimento da denúncia ou queixa, somente poderá haver a prescrição pela pena máxima (a genuína prescrição da pretensão punitiva; art. 109). A prescrição retroativa, prossegue essa primeira interpretação, não mais será reconhecida, como acontecia antes da nova regra, entre o fato e a denúncia ou queixa, somente tendo efeito entre a data da recepção da inicial acusatória e a publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis (ou da pronúncia, nos processos do Tribunal do Júri).
Interpretada dessa forma a alteração legal, a mudança configura novatio legis in pejus. Como se sabe, as normas disciplinadoras do direito de punir do Estado, ampliando-o ou o restringindo, são de natureza penal, submetendo-se ao comando do art. 5º, XL, da Carta Magna, confirmado no art. 2º do CP. Como a redução dos períodos prescricionais tem natureza gravosa, a inovação exclusivamente se aplica a fatos ocorridos a partir da entrada em vigor da Lei n. 12.234,
ou seja, do dia 06 de maio de 2010 em diante.
Assim, ainda de acordo com essa primeira posição, passaram a existir dois regimes de prescrição retroativa:
1º - incidente sobre infrações penais ocorridas até 05 de maio de 2010, a prescrição retroativa segue os moldes anteriores, vale dizer, poderá ser reconhecida, extinguindo a pretensão punitiva, considerada a pena concreta, em todos os períodos, inclusive o anterior ao recebimento da denúncia ou da queixa.
2º - em relação aos ilícitos penais cometidos a partir de 06 de maio de 2010, observar-se-á nova regra proibitiva: a prescrição retroativa somente poderá ocorrer entre a data do recebimento da denúncia ou queixa e a da publicação da sentença ou acórdãos condenatórios recorríveis (ou da pronúncia, nas ações penais do Júri).
Efeito desse entendimento é a proibição da prescrição virtual, também chamada "em perspectiva" e "antecipada", que tinha por fonte a forma retroativa e já tinha sido proibida pela Súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça.
2ª. corrente - a Lei n. 12.234/2010 extinguiu a prescrição retroativa.
Nos termos dessa segunda orientação, a lei nova não reduziu somente os períodos prescricionais retroativos por via da proibição da consideração do prazo entre o fato e o recebimento da denúncia ou queixa. Ela extinguiu a própria prescrição retroativa.
Não resta dúvida de que foi esta a vontade do legislador, como se vê nos trabalhos que nos levaram à lei nova. E teve e tem o reforço do Conselho Nacional de Justiça, propenso no sentido de uma Justiça mais rápida, sem esquecer princípios constitucionais de segurança jurídica: Justiça rápida não precisa de prescrição retroativa, dada a sua finalidade de punir o Estado de Justiça lenta.
É correto dizer que a vontade da lei prevalece sobre a vontade do legislador e do Estado. Apreciando o novo texto, entretanto, verifica-se que foi também vontade da lei expulsar a prescrição retroativa da nossa legislação, uma vez que o art. 1º da Lei n. 12.234/2010 determina:
"Esta lei altera os arts.., para excluir a prescrição retroativa." (itálico nosso).
E foi tão clara essa manifestação que, sem que houvesse necessidade, a lei nova dispôs sobre a revogação da fonte da prescrição retroativa em dois dispositivos: arts. 1º e 4º:
Art. 1º:
"Art. 110.............................
..................................
§ 2º (Revogado)" (NR).
"Art. 4º Revoga-se o § 2º do art. 110 do Código Penal."
Sabido que a prescrição retroativa nasceu da redação do antigo § 2º do art. 110, revogado duas vezes.
Antes da lei nova da qual estamos tratando, o art. 110 dispunha:
"§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada."
Tínhamos, nessa disposição, a chamada prescrição superveniente. Ocorre que o parágrafo subseqüente (§ 2º) mencionava que, no caso do § 1º, a prescrição podia "ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa". Era a fonte legal da prescrição retroativa.
Apresentavam-se duas espécies de prescrição:
1ª. - superveniente (§ 1º) e
2ª. - retroativa (§ 2º, combinado com o § 1º).
Como o § 2º foi revogado, a segunda corrente poderá sustentar que restaram três formas de prescrição:
1ª. - a que atinge a pretensão punitiva (art. 109);
2ª. - a da pretensão executória (art. 110, caput) e
3ª. - a superveniente (art. 110, § 1º).
A retroativa, para essa orientação, não sobreviveu. Mostra-se estranho que a lei nova permitisse a prescrição retroativa num período e a proibisse em outro, exatamente entre o recebimento da denúncia ou queixa e a sentença, fase na qual maior número de recursos pode protelar a sentença condenatória. Onde, no vigente § 1º do art. 110, está escrito que a pena concreta, na ausência de recurso da acusação ou improvido seu apelo, possui consideração retroativa?
Se adotada a segunda tese, a lei nova é mais gravosa do que a anterior, não tendo efeito retroativo.
Qual das posições é a correta?
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¹ CARLOS REY GONZÁLES, La prescripción de la infracción penal, Madri, Marcial Pons, 1999, ps. 13 e 40.
² Justitia, São Paulo, 1975, 88:285.
