Amaury Silva, juiz de Direito em Governador Valadares/MG. Professor de Temas de Direito Penal e Processual Penal. Autor das obras: INTERROGATÓRIO (2006), LEI DE DROGAS ANOTADA (2008) e O NOVO TRIBUNAL DO JÚRI.
As formalidades para a inquirição de testemunhas foram alteradas pela Lei 11.690/2008 ao modificar os arts. 210, 212 e 217, CPP. Além de coleta individual dos depoimentos e da advertência para o compromisso legal, feita pelo juiz, nesse ato, antes mesmo da oitiva, as testemunhas devem estar separadas para preservação da incomunicabilidade, evitando-se assim a influência de umas em relação às outras, ou mesmo de elementos externos.
A maior inovação veio com a disciplina do art. 212, CPP permitindo que as partes façam as indagações diretamente à testemunha, sem antes se dirigirem ao juiz, como estava assentado no revogado art. 212, CPP e no final, se houver necessidade o juiz complementa a inquirição.
Tal dispositivo pode trazer à tona uma dificuldade em se definir, mesmo no procedimento do Júri, se o magistrado faz as indagações antes ou depois das partes. Na instrução em plenário, a seqüência conta como primeiro indagador o magistrado (art.473, CPP), o que parece assimétrico à disposição do art. 212, CPP recentemente modificado.
No sentido de que as perguntas devem continuar sendo feitas inicialmente pelo magistrado e depois pelas partes diretamente aos depoentes e por fim, novamente pelo juiz, se houver necessidade, está a posição de Ivan Luís Marques da Silva:
Agora, com a nova regra do art. 212, chamada no direito anglo saxão de cross examination, o controle judicial foi mantido, mas passa a ser diferido, ou seja, as partes perguntam diretamente à testemunha e, caso o juiz entenda impertinente, indefere.
Mas, no silêncio do juiz, a testemunha pode responder diretamente, o que traz agilidade e contribui para o encerramento da “super audiência” (...).
Outra novidade é a possibilidade do juiz complementar a inquirição das testemunhas da acusação e da defesa. Conforme as regras do novo art. 473 do CPP, o juiz faz as perguntas para a testemunha em primeiro lugar. Em seguida, as partes perguntam diretamente para a testemunha. No final, a lei ainda prevê a possibilidade de o juiz reinquirir a testemunha sobre fato complementar.
Parece-nos salutar a previsão para que a ampla defesa seja observada. O juiz não é mais o dono das perguntas. Elas poderão ser feitas diretamente pelas partes sem passar pelo filtro pessoal do juiz, ou seja, as suas impressões subjetivas e os conseqüentes indeferimentos, em muitas ocasiões, impediam que novos fatos fossem discutidos no decorrer da audiência.
Agora, o seu afastamento parcial do controle da produção da prova testemunhal viabilizará uma nova realidade, onde quem ganha é a verdade dos fatos. 1
Não há dúvidas de que uma interpretação sistemática e racional das normas do art. 212 e 473, CPP resulta em uma interação que não pode encerrar uma distinção na coleta da prova testemunhal na cena do sumário em comparativo com a instrução em plenário. Não há razões para que sejam diversas as fórmulas. A conjugação dos dois dispositivos deve ser celebrada para fins de dar uniformidade à produção da prova testemunhal naqueles diferentes momentos processuais de modo que a ordem para os questionamentos seja a seguinte: juiz, partes, incluindo assistente do Ministério Público, que perguntará antes deste, observando-se que aquela parte que arrolou a testemunha, pergunta em primeiro plano e se for a testemunha convocada de ofício, primeiro a indagação é do órgão acusador e assistente, se houver. Por último, tanto na instrução do sumário como em plenário, o juiz poderá realizar novas intervenções se existirem pontos a serem esclarecidos.
Essa providência da checagem final pelo magistrado na verdade não pode ser tratada como grande inovação, pois perfeitamente assimilável no modelo processual antigo, seja para o procedimento dos crimes de competência do juízo singular ou mesmo para o sumário do Júri. Sua adoção está em perfeita sintonia com a capacidade de busca pela verdade que orienta a atuação do juiz criminal, que não pode ser um mero expectador da construção do certame probatório surgido entre as partes.
Antes ou depois da reforma processual, o certo é que feitas respostas esclarecedoras pela testemunha, após a indagação final pelo magistrado, havendo requerimento justificado de qualquer parte para desdobramento do esclarecimento face ao conteúdo colhido por provocação judicial, deve ser admitido o questionamento, sob pena de se violar o contraditório e a ampla defesa, já que se agregou mais conteúdo ao relato testemunhal, sem que a parte pudesse participar de sua elaboração.
Para a oitiva de testemunhas no procedimento dos crimes de competência do juízo singular e mesmo para os procedimentos previstos em leis especiais é que surgirão dúvidas quanto à ausência de perguntas pelo juiz antes das partes. Todavia, nos inclinamos a compreender que não colabora para uma segurança jurídica e eficiência na prática da jurisdição penal, a existência de regras casuísticas ou contempladas isoladamente, sobretudo, se não há ofensa ao contraditório e ampla defesa. Com isso, em todo o processo penal, em quaisquer de seus procedimentos deve ser adotada a forma derivada da combinação do art. 473, CPP com o art. 212, CPP, iniciando-se as perguntas pelo juiz.
A alteração do sistema presidencialista para o questionamento direto pelas partes não significa uma melhoria automática e nítida para ganho seja na celeridade do ato processual da audiência, seja para o aprimoramento do conteúdo que irá se arrecadar. É tremendamente injusta e sem fundamento a crítica que se faz ao juiz, de que pelo sistema presidencialista a prova resta reprimida ou aprisionada por sua índole pessoal.
O legislador ávido por trazer inovações que pudessem ser consubstanciadas como novidades eficazes e ainda impressionado pela plástica que a indústria cinematográfica produz em suas películas estrangeiras em torno dos debates e digressões que as partes realizam quanto à prova testemunhal, diretamente aos depoentes, importou o formato sem se preocupar com a tradição incorporada no meio forense de que a formulação das questões a partir de uma apreciação judicial a priori é o único meio de se garantir a espontaneidade e a tranqüilidade de espírito do depoente retratar naquele fundamental momento a sua visão, conhecimento e informações sobre o episódio discutido, com o maior grau de proximidade com a verdade, por todos querida, as partes em fragmento para a composição de suas teses, o juízo como dela destinatário, objetivando sua inteireza para dela extrair a decisão justa.
Ora, a grande fraqueza do sistema de questionamento direto pelas partes ou cross examination é permitir que as idiossincrasias das partes e o interesse processual legítimo na obtenção de determinada resposta lancem influências, perturbações e constrangimentos ao depoente, com sério comprometimento à lisura da prova, que nem mesmo a fiscalização judicial a posteriori será capaz de restaurar. Note-se que no processo penal vigora o princípio da aquisição processual da prova, isto é, nenhuma parte é proprietária de anunciações da prova, mesmo que a iniciativa para a respectiva produção tenha vindo de determinada parte. Tudo se converge para o conjunto, cujo destinatário é o juízo. Nesses termos, se a forma de coleta da prova leva a esse rompimento com isenção e honestidade de seus enunciados, face ao interesse setorizado das partes, é de ser reconhecida a ilicitude na admissão da prova, pois em confronto com o art. 5º, LVI, CF.
Segundo o art. 212, caput, CPP ora em exame, o juiz recusará a indagação que puder induzir a resposta, não tiver relação com a causa ou importar na repetição de pergunta já respondida, o que implica no indeferimento. Esse posicionamento quanto à indução da resposta é mais do que sintomático da desconfiança que o próprio legislador tem na efetividade do questionamento direto à testemunha pelas partes.
A indução à resposta de testemunha desbanca de modo irreversível a linearidade dessa prova, sobretudo, porque determinadas pessoas são mais suscetíveis a se impressionarem e se influenciarem e, não conseguirão permanecer intocáveis quanto às derivações dos pontos indutores das partes. Lógico, algumas pessoas sequer se sentirão abaladas, com a atitude da parte, mas não se pode fazer apostas com a conjuntura da prova que define o processo penal por questões óbvias de se preservar a adequada atuação do jus puniendi e o direito de liberdade do acusado.
Assim, o estrago processual estará concretizado a partir da elaboração da indução de resposta ou outro comportamento verbalizado que constranja ou iniba a testemunha. Não se trata nem mesmo da ausência de urbanidade ou respeito das partes para com as testemunhas, naquele momento das perguntas, pois essa obrigação processual dos litigantes deverá ser exigida pelo magistrado sem qualquer transigência. Ocorre que a própria intensidade da controvérsia e seus pontos antagônicos e a combatividade compreendida em um processo penal na sua dialética, impõe não poucas vezes, um esforço de energia para a demonstração dos articulados das teses das partes, prejudicando de maneira plena, o bom desempenho da prova testemunhal colhida nos moldes aqui tratados.
No sistema tido como presidencialista ao reverso, o juiz mesmo autorizando previamente a formulação da pergunta à testemunha, não tinha como manietar o seu conteúdo, se assim esdruxulamente desejasse, pois a fiscalização das partes é automática e da própria testemunha, colocadas as rejeições pelo indeferimento daquelas proposições tidas como indevidas, em registro solene na ata para que oportunamente pudesse ser avaliado como nulidade e se positivo, a repetição do ato seria obrigatória.
A indução pode ocorrer também no sistema presidencialista, mas de tal modo que seus efeitos e conseqüências são em escala muito inferior e insuficiente para o comprometimento da prova testemunhal. O dirigir-se das partes às testemunhas, sobretudo aquelas que por menção anterior ou especulação possa trazer dado desfavorável à tese daquela parte que indaga, pressupõe um contato muito próximo e direto, capaz de criar o cenário da intimidação ou do constrangimento. Se conta ainda com a possibilidade das partes serem prolixas e referirem-se para construção das indagações a outros fragmentos do processo como modo de acentuar uma resposta ou um conteúdo daquele depoente.
Acreditamos assim que a presença da redação do art. 212 e parágrafo único, CPP tal qual concebida pela Lei 11.690/2008 padece de inconstitucionalidade por viabilizar uma indução do conteúdo da prova testemunhal, ferindo ao art. 5º, LVI, CF. Dessa maneira, a sistemática de arrecadação da prova testemunhal tanto no sumário como no Júri, deve ser orientada pelo sistema presidencialista, dirigindo as partes e jurados seus encaminhamentos ao juiz e este se admitida a pergunta, a transfere às partes, registrando-se na ata os indeferimentos.
Se, entretanto, for compreendido que a formulação das perguntas puder ser realizada diretamente pelas partes, tenho que os questionamentos devem ser diretos e objetivos, sem qualquer incremento de locução daquela parte que pergunta sobre outras passagens da prova ou outras alegações, ou conceitos jurídicos que favoreçam à sua tese, nesse ponto, exigindo pronta intervenção do magistrado para impedir esses expedientes, que de todo modo influenciam o ânimo do depoente. Será também inadmissível que qualquer parte teça considerações sobre a honestidade da testemunha ou de qualquer modo a perturbe com especulações ou aleivosias de maneira a retirar-lhe a tranqüilidade.
Resta assinalar que a alusão a testemunhas deve ser entendida como de referência ampla, incluindo-se a pessoa do ofendido e outras que deponham sem o crivo do compromisso legal, mas como informantes, sendo que o sistema para a inquirição deve ser idêntico.
Nota:
1 Reforma Processual Penal de 2008, Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 77.
