Carlos Alberto Garcete, juiz de Direito da 1ª Vara do Tribunal do Júri em Campo Grande, Mato Grosso do Sul.
Em fevereiro deste ano (Nota da Confraria do Júri: o texto é datado de outubro de 2009), a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ, por maioria, e contra o parecer do Ministério Público Federal, no julgamento do HC n. 61.615/MS, fixou o entendimento de que a apresentação de nova tese defensiva, por ocasião da tréplica, não constitui ofensa ao princípio constitucional do contraditório.
Consta desse caso concreto que o tribunal de origem teria negado provimento ao recurso da defesa, afirmando que inovara na tese defensiva surgida durante a fase da tréplica, o que causou surpresa à acusação, uma vez que não tivera oportunidade de contraditório, razão por que esse tribunal manteve a decisão do juiz de primeira instância, que não teria quesitado a nova tese.
No STJ, a ordem de habeas corpus foi concedida para o fim de anular o
julgamento realizado pelo Tribunal do Júri.
O tema em comento merece algumas reflexões, quer seja pela relevância de seu conteúdo, quer seja pelo precedente que servirá de orientação a milhares de julgamentos por todos os quadrantes do território nacional (leading case).
O sistema processual, tanto no âmbito civil, quanto no âmbito criminal, segue um caminhar avante, uma progressão, o que se justifica até mesmo pela própria etimologia do termo processo. Por isso, ao se observar qualquer
procedimento existente no ordenamento jurídico pátrio, é perceptível a evolução lógica das fases e dos atos processuais, de maneira perfeita, a culminar, em última razão, na fiel observância da cláusula constitucional do due process of law.
No que diz respeito ao rito (especial) do tribunal do júri, especificamente durante a sessão de julgamento, há, como cediço, a fase dos debates orais. Nessa etapa, o Código de Processo Penal prevê que o Ministério Público terá o tempo de 1 hora e 30 minutos para produzir a acusação, sendo que, em seguida, o defensor disporá de igual tempo para produzir a defesa. Findadas essas duas etapas, é facultado ao MP oferecer a réplica e à Defesa a tréplica, para o que disporá, cada parte, de 1 hora (de acordo com a Lei Federal n. 11.689/2008).
É de notar-se que as etapas de produção da acusação e da defesa são imprescindíveis, enquanto que as etapas de réplica e de tréplica dependem de expressa manifestação das partes litigantes, ou seja, são facultativas. Por isso, o parágrafo quarto do art. 476 do CPP preceitua que a acusação poderá replicar e a defesa treplicar.
Ora, se o procedimento tem uma evolução lógico-jurídica, não há qualquer dúvida acerca das distinções antes destacadas. Com efeito, como se trata de uma ação penal, pela qual o Estado deduz a pretensão punitiva, é mister que os limites da acusação sejam apresentados e provados ao conselho de sentença, que tem a incumbência constitucional de julgar o caso submetido a julgamento, o que se faz na fase do art. 476 do Código de Processo Penal, ao passo que o réu terá igual tempo para que seu defensor possá exercitar o irrenunciável direito à plenitude de defesa (art. 476, § 3º).
Satisfeitas tais etapas, segue-se a faculdade da réplica —— cujo vocábulo
significa, de acordo com o conhecido Dicionário Aurélio, combater com argumentos, contestar, refutar, redarguir —— e da tréplica —— que, consoante o mesmo dicionário, tem a acepção de resposta a uma réplica.
Nessa ordem das coisas, o sistema afigura-se perfeito, porquanto está a observar o devido processo legal e a predita amplitude de defesa, o que faz comprovar o estágio do atual Estado Democrático de Direito e o respeito aos movimentos atuais de invocação do garantismo.
Depreende-se, pois, que as fases(facultativas) de réplica e de tréplica
destinam-se, exclusivamente, a rebatera rgumentos anteriores; esclarecer questões postas nos debates pelas partes, a fim de evitar equívocos de interpretações dos debatedores e, até, inverdades ditas na discussão da causa. Essa conclusão é tirada, de forma clarividente, do próprio rito em comento (CPP, art. 476).
Esse, aliás, o entendimento esposado pelo relator do HC em epígrafe, Ministro Hamilton Carvalhido, a despeito de vencido no julgamento.
No entanto, o voto condutor, da lavra do Ministro Nilson Naves, consignou que é possível que a defesa apresente novas teses por ocasião da tréplica. Consubstanciou-se no primado da plenitude de defesa(Constituição Federal, art. 5º, incisos XXXVIII, alínea “a”, e LV). Ressaltou que era o suficiente para decidir-se em favor da liberdade.
O viso sinalado pelo voto vencedor arvora-se num suposto conflito aparente de normas; na existência de normas de opostas inspirações ideológicas (antinomia de princípios), caso em que a solução seria privilegiar a liberdade.
A propósito, não se controverte acerca da resolução apontada pela doutrina para aqueles casos em que o operador do direito, diante do caso concreto, esteja a enfrentar a denominada colisão de princípios, no que se deve aplicar a ponderação, a proporcionalidade, para solucionar a vexata quaestio.
Lembra Gilmar Mendes1 que o postulado da proporcionalidade em sentido estrito pode ser formulado como uma lei de ponderação, cuja fórmula mais simples voltada para os direitos fundamentais diz que, quanto mais intensa se revelar a intervenção em um dado direito fundamental, maiores hão de se revelar os fundamentos justificadores dessa intervenção.
Ocorre que a inovação substancial da tese defensiva em sede da tréplica em nada se relaciona com conflito aparente de normas constitucionais. Não se trata de caso concreto em que o juiz, para decidir, está à frente de dois princípios aparentemente colidentes.
A perquirição da possibilidade de alterar-se substancialmente a tese defensiva por ocasião da tréplica põe-se no plano da hermenêutica; da técnica de interpretação do sistema procedimental do tribunal do júri conforme a Constituição Federal(interpretação conforme a Constituição, na vetusta lição de Canotilho), assegurando às partes, em cada ato dos trabalhos em plenário, que se respeite o princípio maior do devido processo legal.
Nesse sentido, permitir que, em tréplica, a defesa apresente teses que não foram expendidas no momento em que a própria lei processual faculta que se faça, é desvirtuar o conceito de processo; é retroceder no rito; é surpreender uma das partes do processo, causando-lhe inegável prejuízo.
Assim, se o defensor do acusado, operador do direito técnico que conhece o procedimento, deixa de apresentar todas as teses de defesa em favor do representado, no momento legal que tem para fazê-lo, não é lícito, extemporaneamente, invocar a plenitude de defesa ou sustentar, indevidamente, cerceamento de defesa. Tenha-se presente que cerceamento de defesa não deve ser confundido com deficiência de defesa.
E, se essa inovação na tréplica ocorre por estratégia, é forçoso concluir que a situação é ainda pior, por violação do princípio da lealdade das partes. O processo não pode ser tratado como um jogo de estratagemas com o fito de obstar a reação da parte contrária.
Plenitude constitucional da defesa, à evidência, deve ser preservada pelo juiz presidente. Por essa razão, se o réu apresentar, na sua defesa, ou alegar, nos
debates, qualquer fato ou circunstância que por lei o isente de pena ou exclua o crime, ou o desclassifique, o juiz formulará os requisitos correspondentes (redação do art. 484, inciso III, do CPP, antes da Lei n. 11.689/2008). No mesmo sentido, a atual redação do art. 482. Entrementes, no momento processual consentâneo, em nome do princípio da segurança jurídica, que significa que o processo deve ter a previsibilidade necessária das partes envolvidas.
Por fim, ao se invocar o inciso LV do art. 5º da Carta Magna, cumpre não perder de vista que essa garantia não é, tão somente, da ampla defesa. Há uma conjunção coordenativa aditiva “e”. A garantia é de contraditório e de ampla defesa.
Significa que todas as teses jurídicas e provas no processo estão sujeitas ao contraditório, ou seja, à impugnação da parte contrária. Uma parte não pode ter subtraído o direito de ter ciência dos atos praticados pela parte contrária e poder contrariá-los.
É exatamente por fiel observância da ampla defesa e contraditório que o supracitado art. 476 do CPP prevê etapa de produção da acusação, de exercício da plenitude da defesa do acusado e, facultativamente, de réplica e de tréplica.
Quando se admite inovação na tréplica, é cristalina a ofensa direta à garantia constitucional de a parte adversa — Ministério Público — exercer o contraditório, uma vez que é surpreendida com argumentos e teses sobre as quais não pode manifestar-se, haja vista que o momento para tal agir ocorreu quando do exercício da réplica.
Com a inovação de uma das partes, o conselho de sentença julgará sem ter levado em conta o contraditório, o que, a rigor, é fundamental a quem deva julgar.
Nesse sentido, o magistério de Antonio Scarance Fernandes: “em razão da garantia do contraditório no processo penal, não se admite que uma parte fique sem ciência dos atos da parte contrária e sem oportunidade de contrariá-los. Deve-se, por isso, entender que a Constituição, ao consagrar o contraditório no art. 5º, LV, garante-o no processo criminal a ambas as partes, não somente ao acusado, mas também ao Ministério Público” (2).
É também o posicionamento dos consagrados Hermínio Alberto Marques Porto (3), Damásio de Jesus (4) e Fernando Capez (5). A contrario sensu, cumpre destacar os respeitados entendimentos de Guilherme de Souza Nucci (6) e Adriano Marrey (7).
Por corolário, não há como se admitir a inovação de teses defensivas, por ocasião do oferecimento de tréplica —— cuja finalidade é rebater o que já foi dito ——, sob pena de flagrante violação à garantia constitucional do contraditório, que (frise-se) deve ser assegurada a ambas as partes litigantes.
Notas:
1 - Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3. ed. São Paulo:
Saraiva, 2004. p. 27.
2 - Processo Penal Constitucional. 3. ed. São Paulo: RT, 2002, p. 62-3.
3 - Júri. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 125-6.
4 - CPP Anotado. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 398-9.
5 - Curso de Processo Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 575
6 - Tribunal do Júri. São Paulo: RT, 2008. p. 206.
7 - Teoria e Prática do Júri. 7. ed. RT: São Paulo, 2000. p. 365.
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